Cu ocazia sărbătoririi „Zilei Europene a Avocaților – 2017”, Comisia Permanentă a UNBR, în ședința din 24 octombrie 2017 (electronică) a decis distribuirea unui număr de 11.000 licențe de acces la site-urile de informare juridică (legislație) gratuite pentru avocați.

„Conversie audio în text” APLICAȚIE din „Tabloul național al avocaților” pusă la dispoziția avocaților gratuit, finalizată în cadrul acțiunilor
inițiate de UNBR pentru „Ziua Europeană a Avocaților - 2017” cu tema „AVOCAȚII ÎN E-VOLUȚIE”.

Unele consideraţii privind impactul noilor reglementări în materie penală asupra profesiei de avocat

23 iunie 2014


Avocat Mihai Adrian HOTCA,

Baroul Bucureşti

I. Introducere

Noul Cod penal, intrat în vigoare la data de 1 februarie 2014, cuprinde mai multe dispoziţii care privesc fie direct, fie indirect profesia de avocat.

Odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, după cum se cunoaşte, au intrat în vigoare Codul de procedură penală, precum şi alte acte normative, care alcătuiesc aşa-numitul Pachet al reformei penale, dintre care menţionăm:

–        Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal;

–        Legea nr. 252/2013 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de probaţiune;

–        Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal;

–        Legea nr. 254/2013 privind executarea pedepselor şi a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal;

–        Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale etc.

În materialul de faţă ne propunem să analizăm normele penale de incriminare care au legătură cu activitatea persoanelor care exercită nobila profesie de avocat, prin raportare la principiile organizării şi exercitării profesiei de avocat, aşa cum sunt acestea consacrate în Constituţie şi în reglementările specifice.

Avem în vedere următoarele infracţiuni:

> Ultrajul judiciar (art. 279 C. pen.);

> Compromiterea intereselor justiţiei (art. 277 C. pen.);

> Presiuni asupra justiţiei (art. 276 C. pen.);

> Asistenţa şi reprezentarea neloială (art. 284 C. pen.);

> Încălcarea solemnităţii şedinţei (art. 278 C. pen.)

> Favorizarea făptuitorului (art. 269 C. pen.);

> Influenţarea declaraţiilor (art. 272 C. pen.);

> Divulgarea secretului profesional, de serviciu sau a datelor nepublice (art. 227 şi art. 304 C. pen.);

> Exercitarea fără drept a unei profesii (art. 348 C. pen.).

II. Analiza dispoziţiilor care au legătură cu profesia de avocat

1. Înţelesul expresiei „funcţionar public”, a termenului „public” şi sfera de aplicare a dispoziţiilor art. 308 C. pen.

Potrivit art. 175 C. pen.: „(1) Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la înde­plinirea respectivului serviciu public”.

Conform art. 176 C. pen.: „Prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică”.

Iar potrivit art. 308 C. pen.: (1) Dispoziţiile art. 289‑292, art. 295, art. 297‑301 şi art. 304 privi­toare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu per­soanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”.

Pornind de la premisa că anumite infracţiuni (de pildă, de corupţie sau de serviciu) au subiect activ circumstanţiat (calificat), în normele de incriminare folosindu-se exprimări precum: „Fapta funcţionarului public”, „Fapta (…) săvârşită de una dintre persoa­nele prevăzute în art. 175 alin. (2)” etc. sunt necesare anumite precizări referitoare conţinutul art. 175, art. 176 şi art. 308 C. pen., cu specială privire asupra avocatului.

Practic, întrebarea este: Poate fi avocatul subiect activ al infracţiunilor la care, potrivit legii, făptuitorul trebuie să fie funcţionar public sau funcţionar asimilat ori al celor menţionate de art. 308 C. pen.? De pildă, al infracţiunii de luare de mită, abuz în serviciu, delapidare etc.

Răspunsul este că avocatul nu poate fi subiect activ al infracţiunilor menţionate mai sus, deoarece:

  • avocatul nu este vizat de dispoziţiile art. 175, deoarece nu este funcţionar public, şi nici de prevederile art. 308 C. pen., întrucât nu poate fi asimilat unui funcţionar public. Într-adevăr, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 51/1995: „În exercitarea profesiei avocatul este independent şi se supune numai legii, statutului profesiei şi codului deontologic”. Avocatul nu poate fi subiect activ al infracţiunilor cu subiect calificat funcţionar public, asimilat funcţionarului public etc., întrucât nu derulează o activitate de genul celei pe care o desfăşoară funcţionarii sau persoanele asimilate acestora (nu „exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la înde­plinirea respectivului serviciu public”) şi nici nu exercită o însărcinare în serviciul unui funcţionar asimilat (a se vedea art. 175 alin. 2 C. pen.);
  • potrivit art. 39 alin. (1) din Legea nr. 51/1995: „În exercitarea profesiei, avocaţii sunt ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act”. Din cuprinsul art. 39 alin. (1), interpretat per a contrario, reiese că într-o singură situaţie avocaţii pot fi asimilaţi funcţionarilor publici, respectiv când atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act. Spre exemplu, în cazul în care avocatul atestă încheierea unui contract de comodat. De asemenea, alături de această ipoteză, când avocatul poate fi asimilat cu un funcţionar public, acesta poate avea calitatea de subiect activ al unor infracţiuni de corupţie sau serviciu, care presupun circumstanţierea făptuitorului, dacă avocatul exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în (…) în cadrul oricărei persoane juridice (a se vedea art. 308 C. pen.). Spre exemplu, dacă un avocat, în calitate de membru al unei comisii de disciplină care judecă abaterile disciplinare ale avocaţilor, pretinde, primeşte sau acceptă promisiunea unor sume de bani sau a altor bunuri în legătură cu îndeplinirea activităţii din cadrul comisiei de disciplină.

2. Infracţiunea de ultraj judiciar

Potrivit art. 279 C. pen.: „(1) Ameninţarea, lovirea sau alte violenţe, vătămarea corporală, lovirile sau vătămările cauzatoare de moarte ori omorul, săvârşite împotriva unui judecător sau procuror aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate.

(2) Săvârşirea unei infracţiuni împotriva unui judecător sau procuror ori împotriva bunurilor acestuia, în scop de intimidare sau de răzbunare, în legătură cu exercitarea atribuţiilor de serviciu, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu jumătate.

(3) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează faptele comise în condiţiile alin. (2), dacă privesc un membru de familie al judecătorului sau al procurorului.

(4) Dispoziţiile alin. (1)‑(3) se aplică în mod corespunzător şi faptelor comise împotriva unui avocat în legătură cu exercitarea profesiei”.

Observăm că, prin art. 279 alin. (4) C. pen., legea penală pune pe acelaşi plan avocatul şi membrii familiei sale cu magistratul (judecătorul sau procurorul) şi familia acestuia.

Putem spune că art. 279 alin. (4) C. pen. reprezintă, în acelaşi timp, o dispoziţie prin care se dă eficienţă prevederilor art. 39 alin. (1) din Legea nr. 51/1995, potrivit cărora: „În exercitarea profesiei, avocaţii sunt ocrotiţi de lege (…)”.

3. Compromiterea intereselor justiţiei

Conform art. 277 C. pen.: ”(1) Divulgarea, fără drept, de informaţii confidenţiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă, de către un magistrat sau un alt funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea în virtutea funcţiei, dacă prin aceasta poate fi îngreunată sau împiedicată urmărirea penală, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2) Dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr‑o cauză penală, înainte de a se dispune o soluţie de netrimitere în judecată ori de soluţionare definitivă a cauzei, de către un funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea în virtutea funcţiei, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(3) Dezvăluirea, fără drept, de informaţii dintr‑o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicţie este impusă de legea de procedură penală, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(4) Nu constituie infracţiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activităţi vădit ilegale comise de autorităţi într‑o cauză penală”.

Examinând dispoziţiile legale reproduse mai sus, se desprinde concluzia potrivit căreia avocatul nu poate fi subiect activ al infracţiunii prevăzute de art. 277 C. pen., deoarece nu este „funcţionar public care a luat cunoştinţă de acestea (informaţii, mijloace de probă etc.) în virtutea funcţiei”.

4. Divulgarea secretului profesional, de serviciu sau a datelor nepublice

Potrivit art. 227 C. pen.: (1) Divulgarea, fără drept, a unor date sau informaţii privind viaţa privată a unei persoane, de natură să aducă un prejudiciu unei persoane, de către acela care a luat cunoştinţă despre acestea în virtutea profesiei ori funcţiei şi care are obligaţia păstrării confidenţialităţii cu privire la aceste date, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.

Supunând noul text incriminator unui examen comparativ cu norma de incriminare anterioară corespondentă[1], observăm că acestea au conţinut diferit. În noua redactare a textului legal, fapta de divulgare este incriminată numai dacă priveşte date sau informaţii privind viaţa privată, elemente de care cel ţinut să păstreze secretul a luat cunoştinţă cu acordul persoanei vizate de aceste date sau informaţii, fie că i-au fost încredinţare nemijlocit (spre exemplu, datele încredinţate avocatului de către client), fie că le-a constatat în virtutea profesiei sau funcţiei, având consimţământul celui în cauză (de pildă, în cazul medicului).

Divulgarea datelor de altă natură (cum sunt informaţiile nepublice, secretele de serviciu etc.) face obiectul unor incriminări distincte (art. 304[2] şi art. 407 C. pen.[3]) al căror subiect activ nu poate fi avocatul.

Dezvăluirea fără drept a altor tipuri de date confidenţiale (de pildă, cele privitoare la informaţiile legate de o cauză judiciară) realizează conţinutul constitutiv al divulgării informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice (art. 304 C. pen.).

În art. 304 alin. (1) este incriminată divulgarea, fără drept, a unor informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care le cunoaşte datorită atribuţiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane. În art. 304 alin. (2) C. pen. este incriminată divulgarea, fără drept, a unor informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care ia cunoştinţă de acestea.

Divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice constituie o incriminare nouă, dar numai sub aspectul caracterului autonom al reglementării, întrucât în privinţa conţinutului aceasta reuneşte în linii mari faptele prevăzute în art. 298 C. pen. anterior (divulgarea secretului economic) şi în art. 20 din Legea nr. 682/2002 privind protecţia martorilor[4].

Informaţiile secrete de serviciu sunt definite în art. 15 lit. e) din Legea nr. 182/2002, conform căruia: „informaţiile a căror divulgare este de natură să determine prejudicii unei persoane juridice de drept public sau privat”[5].

În art. 304 alin. (3) este reglementată o variantă infracţională agravată, al cărei conţinut este întrunit dacă, urmare a faptei prevăzute în alin. (1) şi alin. (2), s‑a săvârşit o infracţiune împotriva investigatorului sub acoperire, a martorului protejat sau a persoanei incluse în Programul de protecţie a martorilor.

În fine, menţionăm că săvârşirea faptelor incriminate de art. 304 din culpă va realiza conţinutul infracţiunii prevăzute în art. 305 alin. (2) C. pen.

Subiectul activ al infracţiunii prevăzute în art. 227 C. pen. poate fi numai o persoană care, luând cunoştinţă despre informaţii în virtutea profesiei ori funcţiei, are şi obligaţia păstrării confidenţialităţii asupra acestora. De pildă, avocatul căruia clientul îi aduce la cunoştinţă anumite date sau informaţii despre viaţa sa privată. Fapta de divulgare nu are însă caracter penal atunci când obligaţia de confidenţialitate este înlăturată fie prin efectul legii, fie cu acordul persoanei interesate.

Datorită asemănărilor între infracţiunea de divulgare a secretului profesional şi cea de divulgare a informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice (art. 304 C. pen.), se ridică problema încadrării juridice a faptei atunci când subiectul a luat cunoştinţă despre secretele unei persoane fizice în exerciţiul atribuţiilor specifice funcţiei publice pe care o ocupă. Spre exemplu, cu ocazia ascultării unui martor, poliţistul află despre relaţia extraconjugală pe care acesta o întreţine cu soţia inculpatului, informaţie pe care o furnizează apoi colegilor săi. O atare faptă constituie divulgarea secretului profesional, şi nu divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice.

Chiar dacă aspectele privind viaţa privată a unei persoane sunt prin esenţa lor nedestinate publicităţii, diferenţa dintre cele două infracţiuni este dată de obiectul juridic special. Într-adevăr, prin incriminarea divulgării secretului profesional se protejează dreptul persoanei de a i se respecta intimitatea atunci când intră în contact cu o persoană care exercită o profesie (de pildă, cu un avocat) sau cu un funcţionar căruia îi încredinţează secrete personale, în timp ce infracţiunea de divulgare a informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice are ca finalitate asigurarea desfăşurării activităţii de serviciu în cadrul persoanelor juridice care deşi sau gestionează asemenea informaţii.

Dacă sunt divulgate date sau informaţii încredinţate în relaţiile particulare (de pildă, între rude sau prieteni), fapta nu este infracţiune, cu excepţia cazului în care un particular înregistrează fără drept şi fără un interes legitim conversaţia în cadrul căreia o altă persoană îi dezvăluie aspecte din viaţa privată şi apoi le aduce la cunoştinţa altor persoane, ipoteză în care va fi realizat conţinutul infracţiunii de violare a vieţii private [art. 226 alin. 1 C. pen.][6].

 

5. Încălcarea solemnităţii şedinţei

În conformitate cu dispoziţiile art. 278 C. pen.: „Întrebuinţarea de cuvinte ori gesturi jignitoare sau obscene, de natură să perturbe activitatea instanţei, de către o persoană care participă sau asistă la o procedură care se desfăşoară în faţa instanţei, se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 3 luni sau cu amendă”.

Scopul acestei incriminări este acela de a proteja solemnitatea şi buna desfăşurare a procedurilor judiciare în faţa instanţei de judecată şi numai în subsidiar onoarea sau reputaţia reprezentanţilor autorităţii judiciare. Astfel, sunt sancţionate manifestările jignitoare îndreptate împotriva oricărei persoane aflate în sala de judecată, indiferent că aceasta participă sau nu la desfăşurarea procedurii (de pildă, jignirile adresate publicului din sală) ori când acestea sunt adresate judecătorului, procurorului sau avocatului pe durata procedurii.

Subiectul activ (autor) al acestei infracţiuni poate fi orice persoană (inclusiv avocatul), textul incrimi­nator neprevăzând o calitate specială pentru acesta.

Totuşi, considerăm că infracţiunea examinată nu poate fi comisă de către judecătorul care prezidează ori participă la şedinţa de judecată, întrucât acesta are calitatea de subiect pasiv secundar în raport de conţinutul faptelor incriminate, însă în cazul comiterii unor asemenea fapte de către judecător în timpul procedurii, acesta va răspunde penal pentru săvârşirea infracţiunii de purtare abuzivă prevăzută în art. 296 C. pen[7].

Prin întrebuinţarea de cuvinte sau gesturi jignitoare se înţelege insultarea sau calomnierea unei persoane, respectiv folosirea de cuvinte sau gesturi care exprimă o desconsiderare şi care sunt de natură să afecteze demnitatea unei persoane.

Aşadar, avocatul poate fi atât subiect activ, cât şi persoană vătămată (subiect pasiv) al infracţiunii prevăzute în art. 278 C. pen.

De altfel, potrivit art. 39 alin. (2) din Legea nr. 51/1995: „Avocatul este obligat să respecte solemnitatea şedinţei de judecată, să nu folosească cuvinte sau expresii de natură a aduce atingere autorităţii, demnităţii şi onoarei completului de judecată, procurorului, celorlalţi avocaţi şi părţilor ori reprezentanţilor acestora în proces”.

Analiza caracterului (penal sau nepenal) faptelor unui avocat, în contextul art. 278 C. pen., trebuie să se facă în lumina dispoziţiilor art. 39 alin. (3) din Legea nr. 51/1995, potrivit cărora:

Avocatul nu răspunde penal pentru susţinerile făcute oral sau în scris, în forma adecvată şi cu respectarea prevederilor alin. (2), în faţa instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a altor organe administrative de jurisdicţie şi nici dacă sunt în legătură cu consultaţiile oferite justiţiabililor ori cu formularea apărării în acea cauză, dacă ele sunt făcute cu respectarea normelor de deontologie profesională”.

6. Asistenţa şi reprezentarea neloială

Conform art. 284 C. pen. (1) Fapta avocatului sau a reprezentantului unei persoane care, în înţelegere frauduloasă cu o persoană cu interese contrare în aceeaşi cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, vatămă interesele clientului sau ale persoanei reprezentate se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează înţelegerea frauduloasă dintre avocat sau reprezentantul unei persoane şi un terţ interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

(3) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”.

Această infracţiune nu are corespondent în reglementarea anterioară[8]. În varianta simplă [art. 284 alin. (1)], legiuitorul incriminează fapta avocatului sau a reprezentantului unei persoane care, în înţelegere frauduloasă cu o persoană ce are interese contrare în aceeaşi cauză, în cadrul unei proceduri judiciare sau notariale, vatămă interesele clientului sau ale persoanei reprezentate. De asemenea, prin intermediul art. 284 alin. (2), este incriminată şi înţelegerea frauduloasă dintre avocat sau reprezentantul unei persoane şi un terţ interesat de soluţia ce se va pronunţa în cauză, în scopul vătămării intereselor clientului sau ale persoanei reprezentate.

La incriminarea faptei descrise de art. 284 C. pen., legiuitorul a urmărit sancţionarea fraudelor judiciare provocate cu intenţie de persoanele che­mate să reprezinte sau să apere interesele unei persoane în cadrul unei proceduri judi­ciare sau notariale, comise prin înţelegeri oculte fie cu adversarii celor pe care îi reprezintă în cadrul unei procedurii judiciare, fie cu terţii interesaţi de soluţia ce se va pronunţa în cauză.

În asemenea cazuri, interesele persoanelor asistate sau reprezentate sunt adesea grav afectate, iar uneori se produc efecte juridice ireparabile (de pildă, avocatul care asistă o persoană într-o cauză civilă o induce în eroare comunicându-i că nu poate ataca o hotărâre cu apel, deşi legea prevedea acest drept ori îl sfătuieşte pe adversarul din proces ce diligenţe poate depune pentru a avea câştig de cauză în faţa propriului client)[9].

Potrivit art. 80 şi urm. C. pr. civ., părţile pot să exercite drepturile procedurale personal sau prin reprezentant. Reprezentarea poate fi legală, convenţională sau judiciară. Persoanele fizice lipsite de capacitate de exerciţiu vor sta în judecată prin reprezentant legal. În faţa primei instanţe, precum şi în apel, persoanele fizice pot fi reprezentate de către avocat sau alt mandatar. Dacă mandatul este dat unei alte persoane decât unui avocat, mandatarul nu poate pune concluzii asupra excepţiilor procesuale şi asupra fondului decât prin avocat, atât în etapa cercetării procesului, cât şi în etapa dezbaterilor.

În cazul în care mandatarul persoanei fizice este soţ sau o rudă până la gradul al doilea inclusiv, acesta poate pune concluzii în faţa oricărei instanţe, fără să fie asistat de avocat, dacă este licenţiat în drept.

Persoanele juridice, asociaţiile, societăţile sau alte entităţi fără personalitate juridică, dacă sunt constituite potrivit legii, pot fi reprezentate convenţional în faţa instanţelor de judecată numai prin consilier juridic sau avocat, în condiţiile legii.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 51/1991, profesia de avocat se exercită numai de avocaţii înscrişi în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România. Dobândirea calităţii de avocat, incompatibilităţile, precum şi încetarea şi suspendarea calităţii de avocat se stabilesc potrivit prevederilor Legii nr. 51/1995.

În acest sens, apare ca legitimă întrebarea dacă la momentul săvârşirii faptei persoana trebuie să îndeplinească efectiv condiţiile legale ale profesiei de avocat sau poate avea calitatea de subiect activ şi persoana lasă să se creadă că este avocat, dar în realitate nu este?

Avem în vedere ipoteza în care o persoană care nu are drept de exercitare a profesiei de avocat creează aparenţa că îndeplineşte condiţiile legale pentru exercitarea profesiei de avocat (de exemplu, un avocat suspendat sau o persoană care nu este înscrisă într‑un barou  component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România).

Potrivit art. 26 din Legea nr. 51/1991, o astfel de faptă constituie infracţiunea de exercitare fără drept a unei profesii (art. 348 C. pen.).

În doctrină, se consideră că, dacă o astfel de persoană dă aparenţa îndeplinirii legale a profesiei de avocat pentru toată lumea, fapta fiind de natură să producă o eroare comună cu privire la calitatea celui care le‑a săvârşit, ea poate fi subiect activ al infracţiunii de asistenţă şi reprezentare neloială, împrejurarea că exercită fără drept profesia neconstituind un obstacol în calea săvârşirii unei infracţiuni prin exercitarea profesiei respective (în speţă, faptul că în realitate nu are calitatea de avocat nu apără de răspundere persoana care, în înţelegere cu partea adversă sau cu un terţ, vatămă sau pune în pericol interesele persoanei pe care o reprezintă)[10].

Nu constituie infracţiunea de asistenţă şi reprezentare neloială activitatea desfăşurată în domeniul consultanţei ori dacă este vorba despre asistenţă sau reprezentare care nu presupune o procedură judiciară sau notarială, întrucât asemenea fapte, deşi periculoase pentru persoana reprezentată, nu aduc atingere înfăptuirii justiţiei. Astfel de fapte ar putea constitui infracţiuni de drept comun sau abateri disciplinare, dar nu infracţiunea de asistenţă şi reprezentare neloială[11].

Asistenţa şi reprezentarea neloială presupune o înţelegere frauduloasă între avocatul sau reprezentantul legal al unei persoane şi persoana cu interese contrare în cauză, fiind de esenţa infracţiuni să existe o vătămare a intereselor clientului sau persoanei reprezentate, iar această vătămare să se producă din cauza înţelegerii frauduloase cu partea adversă. Înţelegerea este frauduloasă numai dacă este susceptibilă să vatăme interesele clientului.

Nu este o înţelegere frauduloasă cu partea adversă, de pildă, acordul privind amânarea judecăţii la o altă dată, dacă aceasta profită ambelor părţi sau nu lezează interesele clientului sau ale persoanei reprezentate.

În orice caz, simpla înţelegere a avocatului cu partea adversă pentru conciliere, mediere sau încheierea unei tranzacţii ori în situaţiile în care există o imposibilitate obiectivă de prezentare a părţii potrivnice nu poate realiza conţinutul infracţiunii de asistenţă sau reprezentare neloială.

 

7. Influenţarea declaraţiilor

Conform art. 272 C. pen.: (1) Încercarea de a determina sau determinarea unei persoane, indiferent de calitatea acesteia, prin corupere, prin constrângere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant, săvârşită asupra sa ori asupra unui membru de familie al acesteia, să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase ori să nu prezinte probe, într‑o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani. Dacă actul de intimidare sau corupere constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

(2) Nu constituie infracţiune înţelegerea patrimonială dintre infractor şi persoana vătămată, intervenită în cazul infracţiunilor pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângere prealabilă sau pentru care intervine împăcarea”.

Infracţiunea prevăzută în art. 272 NCP (influenţarea declaraţiilor) a fost construită, în parte, prin reunirea conţinutului a două infracţiuni din Codul penal anterior. Este vorba despre infracţiunile prevăzute în art. 261 (încercarea de a determina mărturia mincinoasă) şi art. 2611 (împiedicarea participării în proces), precum şi prin introducerea unor noi ipoteze de comitere.

Din textul incriminator rezultă că elementul material al infracţiunii se poate realiza numai prin anumite modalităţi (prin corupere, prin constrângere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant), astfel că alte eventuale modalităţi (rugămintea, îndemnul sau sugestia făcute cu scopul de a influenţa declaraţiile nu vor atrage existenţa infracţiunii prevăzute în art. 272 C. pen.) În astfel de cazuri, în funcţie de fapta săvârşită, aceasta ar putea fi considerată instigare la nedenunţare, favorizarea făptuitorului, mărturie mincinoasă etc.

 

8. Presiuni asupra justiţiei

Conform art. 276 C. pen.: „Fapta persoanei care, pe durata unei proceduri judiciare în curs, face declaraţii publice nereale referitoare la săvârşirea, de către judecător sau de organele de urmărire penală, a unei infracţiuni sau a unei abateri disciplinare grave legate de instrumentarea respectivei cauze, în scopul de a le influenţa sau intimida, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă”.

A face declaraţii publice nereale înseamnă a prezenta publicului date necorespunzătore adevărului, care potrivit normei de incriminare trebuie să se refere la săvârşirea de către un judecător sau organ de urmărire penală a unei infracţiuni sau abateri disciplinare grave în legătură cu instrumentarea unei cauze.

Cine apreciază asupra caracterului (fals sau real) al acestor declaraţii?

Evident, veridicitatea declaraţiilor urmează să fie apreciată de un alt organ judiciar. Acest fapt, cât şi dificultatea stabilirii eventualului caracter nereal al declaraţiilor în cauză, sunt considerente care pun în discuţie oportunitatea unei asemenea incriminări, care nu are tradiţie în sistemul nostru juridic.

Pe de altă parte, din perspectiva principiului proporţionalităţii protecţiei penale, poate fi adusă în discuţie încălcarea libertăţii de exprimare.

Luând în considerare aceste critici aduse normei de incriminare, legiuitorul a adoptat o lege de abrogare a art. 276 C. pen. Preşedintele a refuzat promulgarea şi a trimis-o spre reexaminare Parlamentului, arătând că „prin abrogarea textului de lege propus, ar putea fi afectat bunul mers al justiţiei”.

 

9. Favorizarea făptuitorului

În conformitate cu dispoziţiile art. 269 alin. (1) C. pen.: „Ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într‑o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă”.

Iar potrivit art. 264 alin. (1) C. pen. anterior: „Ajutorul dat unui infractor fără o înţelegere stabilită înainte sau în timpul săvârşirii infracţiunii, pentru a îngreuia sau zădărnici urmărirea penală, judecata sau executarea pedepsei ori pentru a asigura infractorului folosul sau produsul infracţiunii, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 7 ani”.

Supunând unui examen comparativ normele penale corespondente succesive, constatăm existenţa unor diferenţe notabile.

În primul rând, observăm că legiuitorul a înlocuit în cuprinsul textului incriminator noţiunile infracţiune şi infractor cu cea de făptuitor, lărgindu-se astfel sfera de aplicare a infracţiunii.

În al doilea rând, dintre cele două forme ale favorizării, a fost păstrată numai favorizarea personală, întrucât favorizarea reală intră în conţinutul infracţiunii de tăinuire[12].

În al treilea rând, în norma de incriminare nu se mai regăseşte menţiunea fără o înţelegere stabilită înainte sau în timpul săvârşirii infracţiunii, având în vedere că există o precizare suficientă în materia complicităţii.

Faţă de schimbările aduse în conţinutul normei de incriminare, în mediul juridic se discută în ce măsură norma de incriminare este sursă de arbitrariu sau subiectivism.

Înainte de avansarea unei soluţii trebuie să menţionăm prevederile art. 111 din Statutul profesiei de avocat, potrivit cărora: „Avocatul trebuie să depună toată diligenţa pentru apărarea libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clientului”.

Iar conform art. 109 alin. (2) din acelaşi statut: „Activitatea avocatului nu poate fi motivată decât în interesul clintului, apreciat în limitele legii, ale prezentului statut şi ale codului deontologic”.

Din aceste dispoziţii rezultă că, atâta timp cât ajutorul dat unui făptuitor se circumscrie limitelor stabilite de lege (dreptul la tăcere, dreptul de a consulta dosarul, dreptul de a propune probe etc.), fapta unui avocat este una care se situează în afara normei de incriminare.

Nu putem trece, însă, cu vederea împrejurarea că art. 269 C. pen. are un conţinut neclar şi este imprevizibil în ceea ce priveşte aplicarea sa.

10. Exercitarea fără drept a profesiei de avocat

Conform art. 348 C. pen.: „Exercitarea, fără drept, a unei profesii sau activităţi pentru care legea cere autorizaţie ori exercitarea acestora în alte condiţii decât cele legale, dacă legea specială prevede că săvârşirea unor astfel de fapte se sancţionează potrivit legii penale, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă”.

Exercitarea unei profesii sau activităţi în alte condiţii decât cele legale constă în derularea sau efectuarea unor acte specifice unei profesii sau unei activităţi, pentru care legea cere autorizaţie sau îndeplinirea anumitor condiţii, de către o persoană care are o atare autorizaţie ori care întruneşte cerinţele legale, dar cu încălcarea regimului juridic în care trebuie să efectueze actele în cauză.

Pe lângă cerinţele de mai sus, pentru existenţa infracţiunii este necesară condiţia ca legea specială, adică cea care stabileşte regimul juridic al profesiei sau activităţii, să prevadă că astfel de fapte se sancţionează potrivit legii penale. Spre exemplu, aşa cum dispune art. 26 alin. (1) din Legea nr. 51/1995[13].

Ce se înţelege prin expresia lege specială? În contextul infracţiunii prevăzute în art. 348 C. pen., prin sintagma lege specială vom înţelege orice dispoziţie cuprinsă în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau în acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege[14]. Alte acte normative, în opinia noastră nu pot fi considerate legi speciale, de vreme ce normele care fac trimitere la Codul penal sunt norme penale, chiar dacă sunt incomplete. Or, sediul juridic al unei norme penale – complete sau incomplete – nu poate fi altul decât cel stabilit în art. 173 din noul Cod penal[15].

În practică şi doctrină au fost exprimate opinii diferite în legătură cu regimul juridic al exercitării profesiei de avocat, de consilier juridic, de notar etc.

Una dintre problemele cu care s‑a confruntat practica judiciară a fost aceea a stabilirii dacă profesia de consilier juridic este sau nu compatibilă cu profesia de avocat. În această chestiune, pronunţându‑se şi Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care au statuat că: „Potrivit art. 2 din Legea nr. 514/2003, „consilierul juridic poate să fie numit în funcţie sau angajat în muncă, în condiţiile legii”, iar în conformitate cu art. 3 din aceeaşi lege, „consilierul juridic numit în funcţie are statutul funcţionarului”, cel angajat în muncă având „statut de salariat”.

Aşadar, profesia de consilier juridic se exercită fie pe baza unui raport de serviciu, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, fie pe baza unui raport juridic de muncă, în urma încheierii unui contract individual de muncă în conformitate cu reglementările din Codul muncii[16]. (…)

Rezultă deci că profesia de consilier juridic, nefiind o profesie liberală, cum este aceea de avocat, nu poate fi exercitată decât în limitele cadrului legal al raportului de serviciu sau al raportului juridic de muncă.

Mai mult, profesia de consilier juridic nu este compatibilă cu aceea de comerciant, în sensul prevederilor art. 7 din Codul comercial, potrivit cărora „sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune obişnuită, şi societăţile comerciale„.

Cele mai vii dispute au existat în ceea ce priveşte posibilitatea exercitării profesiei de avocat în cadrul unui barou paralel cu structurile înfiinţate în temeiul Legii nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat. Cu privire la aceste dispute, instanţa supremă a statuat: „(…) acordarea personalităţii juridice unei asociaţii cu scop nepatrimonial care are ca obiect de activitate înfiinţarea de barouri de avocaţi contravine prevederilor Legii nr. 51/1995 cu privire la organizarea şi exercitarea profesiei de avocat[17].

Conform art. 1 alin. (2) din Legea nr. 51/1995, profesia de avocat se exercită numai de avocaţii înscrişi în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România, denumită în continuare U.N.B.R.

Iar potrivit alin. (3), din cadrul aceluiaşi articol, constituirea şi funcţionarea de barouri în afara U.N.B.R. sunt interzise. Actele de constituire şi de înregistrare ale acestora sunt nule de drept. Nulitatea poate fi constata

III. Concluzii şi propuneri

În urma examinării noilor norme de incriminare, se pot desprinde anumite concluzii:

>    Se impun anumite modificări ale actelor normative care reglementează organizarea şi exercitarea profesiei de avocat;

>    Se impun fie reformulări ale noilor norme de incriminare, fie abrogarea unor dintre ele;

Propuneri de modificare a Legii nr. 51/1995 şi ale Statutului profesiei de avocat:

Art. 39 din Legea nr. 51/1995 poate avea următorul cuprins[18]:

„(1) În exercitarea profesiei, avocaţii sunt parteneri indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act.

(2) Avocatul este obligat să respecte solemnitatea şedinţei de judecată, să nu folosească cuvinte sau expresii de natură a aduce atingere demnităţii judecătorului, procurorului, altor avocaţi, părţilor sau reprezentanţilor acestora în proces.

(3) Avocatul nu răspunde penal pentru susţinerile făcute oral sau în scris, în forma adecvată şi cu respectarea prevederilor alin. (2), în faţa instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a altor organe administrative de jurisdicţie şi nici dacă sunt în legătură cu consultaţiile oferite justiţiabililor ori cu formularea apărării în acea cauză, dacă ele sunt făcute cu respectarea normelor de deontologie profesională.

(4) Nerespectarea de către avocat a prevederilor alin. (2) şi (3) constituie abatere disciplinară gravă. Răspunderea disciplinară nu exclude răspunderea penală sau civilă.

(5) Nu constituie abatere disciplinară şi nici nu poate atrage alte forme de răspundere juridică a avocatului exercitarea drepturilor, îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de lege şi nici folosirea mijloacelor legale pentru apărarea libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clienţilor săi.

(6) De asemenea, opiniile juridice ale avocatului nu pot angaja nicio formă de răspundere juridică”.

La articolul 40 se va introduce un nou alineat (2), care va avea următorul cuprins:

„(2) Avocatul este obligat să depună toată diligenţa pentru apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale clienţilor şi să uzeze de mijloacele prevăzute de lege, pe care le consideră favorabile acestora”.

Art. 109 alin. (2) din Statut va avea următorul cuprins: „Activitatea avocatului nu poate fi desfăşurată decât în interesul clientului, apreciat în limitele legii, ale prezentului statut şi ale codului deontologic”.

Art. 111 din Statut va avea următorul cuprins: „Avocatul este obligat să depună toată diligenţa pentru apărarea libertăţilor, drepturilor şi intereselor legitime ale clientului şi să uzeze de mijloacele prevăzute de lege, pe care le consideră favorabile acestora”.

Propunere de abrogare a art. 276 C. pen. (presiuni asupra justiţiei):

Având în vedere dificultatea şi subiectivismul stabilirii eventualului caracter nereal al declaraţiilor ce reprezintă presiuni asupra justiţiei, lipsa unei tradiţii privind incriminarea acestei fapte în sistemul nostru juridic, dând eficienţă principiului proporţionalităţii protecţiei penale şi luând în considerare imprevizibilitatea aplicării normei de incriminare, apreciem că se impune abrogarea art. 276 C. pen[19].

 

*

*    *


[1] Este vorba despre art. 196 C. pen. anterior, conform căruia: „(1) Divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela căruia i‑au fost încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce prejudicii unei persoane, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă. (2) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate. (3) Împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală”.

[2] Conform art. 304 C. pen.: „(1) Divulgarea, fără drept, a unor informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care le cunoaşte datorită atribuţiilor de serviciu, dacă prin aceasta sunt afectate interesele sau activitatea unei persoane, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Divulgarea, fără drept, a unor informaţii secrete de serviciu sau care nu sunt destinate publicităţii, de către cel care ia cunoştinţă de acestea se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(3) Dacă, urmare a faptei prevăzute în alin. (1) şi alin. (2), s‑a săvârşit o infracţiune împotriva investigatorului sub acoperire, a martorului protejat sau a persoanei incluse în Programul de protecţie a martorilor, pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani, iar dacă s‑a comis cu intenţie o infracţiune contra vieţii, pedeapsa este închi­soarea de la 5 la 12 ani”.

[3] Dispoziţiile art. 407 C. pen. nu cuprind o normă corespondentă celei de la art. 169 alin. (4) C. pen. anterior, care sancţiona săvârşirea faptelor (avute în vedere de art. 407 C. pen.) de către orice altă persoană. Totuşi, divulgarea sau deţinerea de către un particular a unor documente sau date ce conţin secrete de stat poate avea caracter penal; spre exemplu, dacă, cu intenţie, informaţiile secrete de stat sunt aduse la cunoştinţa unor agenţi ai unei puteri sau organizaţii străine, ceea ce echivalează cu o divulgare, fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută la art. 395 C. pen. sau, după caz, la art. 400 C. pen., în modalitatea normativă de transmitere a informaţiilor.

[4] A se vedea Expunerea de motive ce a însoţit proiectul noului Cod penal (www.just.ro).

[5] Informaţiile secrete de serviciu sunt stabilite de către conducătorul persoanei juridice, pe baza normelor prevăzute prin hotărâre a Guvernului, fără a putea fi clasificate în această categorie informaţiile care, prin natura sau conţinutul lor, sunt destinate să asigure informarea cetăţenilor asupra unor probleme de interes public sau personal, pentru favorizarea ori acoperirea eludării legii sau obstrucţionarea justiţiei. În acest sens, a se vedea art. 31-33 din Legea nr. 182/2002.

[6] Potrivit art. 226 C. pen.: “(1) Atingerea adusă vieţii private, fără drept, prin fotografierea, captarea sau înregistrarea de imagini, ascultarea cu mijloace tehnice sau înregistrarea audio a unei persoane aflate într‑o locuinţă sau încăpere ori dependinţă ţinând de aceasta sau a unei convorbiri private se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu amendă.

(2) Divulgarea, difuzarea, prezentarea sau transmiterea, fără drept, a sunetelor, convorbirilor ori a imaginilor prevăzute în alin. (1), către o altă persoană sau către public, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(3) Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

(4) Nu constituie infracţiune fapta săvârşită:

a) de către cel care a participat la întâlnirea cu persoana vătă­mată în cadrul căreia au fost surprinse sunetele, convorbirile sau imaginile, dacă justifică un interes legitim;

b) dacă persoana vătămată a acţionat explicit cu intenţia de a fi văzută ori auzită de făptuitor;

c) dacă făptuitorul surprinde săvârşirea unei infracţiuni sau contribuie la dovedirea săvârşirii unei infracţiuni;

d) dacă surprinde fapte de interes public, care au semnificaţie pentru viaţa comunităţii şi a căror divulgare prezintă avantaje publice mai mari decât prejudiciul produs persoanei vătămate.

(5) Plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video, în scopul săvârşirii faptelor prevăzute în alin. (1) şi alin. (2), se pedepseşte cu închisoarea de la 1 la 5 ani”.

[7] A se vedea Expunerea de motive (www.just.ro). Potrivit art. 296 C. pen.: „(1) Întrebuinţarea de expresii jigni­toare faţă de o persoană de către cel aflat în exercitarea atribuţiilor de serviciu se pedepseşte cu închisoare de la o lună la 6 luni sau cu amendă.

(2) Ameninţarea ori lovirea sau alte violenţe săvârşite în condiţiile alin. (1) se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, ale cărei limite speciale se majorează cu o treime”.

[8] A se vedea Expunerea de motive (www.just.ro).

[9] A se vedea Expunerea de motive.

[10] A se vedea N. Neagu, Noul Cod penal comentat, Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2014, p. 460.

[11] A se vedea N. Neagu, op. cit., p. 462.

[12] A se vedea Expunerea de motive (www.just.ro).

[13] Conform art. 26 alin. (1) din Legea nr. 51/1995: „Exercitarea oricărei activităţi de asistenţă juridică specifică profesiei de avocat şi prevăzută la art. 3 de către o persoană fizică sau juridică ce nu are calitatea de avocat înscris într‑un barou şi pe tabloul avocaţilor acelui barou constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale”.

[14] Pentru opinia conform căreia dispoziţiile complinitoare pot fi cuprinse şi în acte normative având forţă juridică inferioară legii, a se vedea G. Antoniu, în T. Vasiliu s.a., p. 20.

[15] Conform art. 173 din noul Cod penal: „Prin lege penală se înţelege orice dispoziţie cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanţe de urgenţă sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege”.

[16] ICCJ, secţiile unite, dec. nr. 22/2006.

[17] ICCJ, s. civ., dec. nr. 6618/2004, www.scj.ro. În speţă, instanţa supremă s‑a pronunţat în cadrul unui recurs în anulare promovat împotriva unei sentinţe a Judecătoriei Deva.

[18] Modificările sunt cu bold.

[19] Precizăm că, în luna februarie 2014, Parlamentul României a adoptat o lege prin care a abrogat art. 276 C. pen., însă Preşedintele României a trimis acest proiect de lege pentru reexaminare.